Avarias, vistorias e protestos no Transporte Marítimo Internacional
Introdução
Em breves considerações, este artigo buscará, com base no ordenamento jurídico posto, contribuir para o aprofundamento dos estudos acerca do tema e a criação do caminho a ser construído para a defesa dos interesses, por um lado dos importadores e na mesma medida dos seguradores de carga, em particular aqueles vinculadas ao processo de importação marítima, quando da ocorrência de avarias, em face da extinção da Vistoria Aduaneira.
As avarias observadas no transporte marítimo, no mais das vezes, decorrem de negligência, imperícia ou imprudência, ou ainda da ação ou omissão dos transportadores marítimos, operadores portuários, terminais ou recintos alfandegados ou ainda por vício próprio da mercadoria ou embalagem da carga
Até fins do ano de 2010, nosso ordenamento jurídico, dispunha de importante instrumento a caracterizar as avarias em mercadorias importadas pela via marítima, no âmbito da Alfândega, em território nacional, a Vistoria Aduaneira.
As questões que reclamam reflexão, referem-se ao tratamento normativo aduaneiro e por reflexo e consequência, securitário, para a apuração do valor dos bens em caso de avarias, parciais ou totais, sua determinação, como base de cálculo dos tributos incidentes na importação e apuração de responsabilidades em face dos danos verificados e ocorridos no percurso marítimo internacional até a entrega da carga aos importadores, passando pelos recintos alfandegados portuários.
O caminho que buscaremos desenvolver e fundamentar neste artigo, passa necessariamente, pela conjugação dos instrumentos, Vistoria Administrativa, Protesto Aduaneiro e Valoração Aduaneira, como elementos indispensáveis para garantia e manutenção dos interesses de importadores e seguradores de carga.
1 CONCEITO DE AVARIAS
Em sentido amplo, avarias, significa toda a despesa extraordinária, que se fizer com os navios e mercadorias, conjunta ou separadamente, bem como todo dano que vier a ocorrer desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga se reputarão avarias (SANTOS, 1964, p. 355).
No direito marítimo, de conformidade ao estabelecido em nosso Código, avaria é todo dano causado ao navio ou à carga ou qualquer despesa extraordinária que se faça em benefício ou de um ou de outro ou comum a ambos, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque.[1]
No direito aduaneiro, o termo “avaria” não se afasta substancialmente do que lhe é emprestado pelo direito marítimo, embora se atenha à avaria da (ou de) carga, seja o dano que se verifica na mercadoria adquirida pelo comprador até o momento da entrega pelo vendedor (SOSA, 1993, p. 125).
No presente artigo interessar-nos-á, precipuamente, dentre as duas espécies principais de avarias, aprofundarmos as consequências da avaria particular constatadas nas Alfândegas dos portos brasileiros para os mútuos interesses de importadores e seguradores de carga.
1.1 AVARIAS PARTICULARES
As avarias particulares[2] são aquelas que recaem simples e unicamente sobre a coisa que as sofreu. O dano sucedido em função de caso fortuito fica a cargo do particular do proprietário da coisa, do importador ou do segurador que se tornou responsável pela indenização (SANTOS, 1964, P.359).
O conceito fundamental da avaria particular é o suum cuique, segundo o qual cada um sofre o dano ou despesa a que foi exposta a própria coisa – causum sentit donus, ficando ressalvada a indenização a que o segurador se tiver obrigado ( SANTOS, 1964, p.359)
As avarias particulares verificadas nas operações de importações marítimas, no mais das vezes, decorrem de fatos do Transportador Marítimo Internacional, do Agente de Cargas, do Operador Portuário[3] e do Non Vessel Commom Carrier –N.V.O.C.C[4].
2 PROTESTO POR AVARIA
Protesto por avaria é o ato pelo qual o destinatário da mercadoria, importador, com o fim de conservar o seu direito, dá a conhecer ao transportador que a entrega não se verificou de conformidade com o documento de transporte.
O protesto por avaria tem por fim contrariar a presunção de adimplemento do transportador, quanto da entrega da carga ao destinatário.
Dentre os meios comuns de protesto extrajudicial admitidos pela doutrina e pela jurisprudência, contam-se os seguintes: por carta remetida através dos correios com aviso de recebimento, correspondência encaminhada por intermédio do oficial de Registros de Títulos e Documentos, ou em que o transportador se declare “ciente” na cópia, ou ainda pela resposta que ele der ao protesto, desde que pelos seus termos fique evidenciado tratar-se dessa medida conservatória de direito; por reconhecimento de ato escrito do transportador, da avaria sofrida pela carga durante a viagem internacional marítima; pela exigência do importador do termo de faltas e avarias em que se mencione a avaria da mercadoria ao ser recebida pelos terminais ou armazéns portuários; e pelo pedido de vistoria.
O nosso Código Processual Civil, manteve em vigor, diversos procedimentos regulados pelo Código de 1939, em particular aquele relativo ao protesto, previsto no art. 756, in verbis:
“Salvo prova em contrário, o recebimento de bagagem ou mercadoria, sem protesto do destinatário, constituirá presunção de que foram entregues em bom estado e em conformidade com o documento de transporte.
- 1º Em caso de avaria, o destinatário deverá protestar junto ao transportador dentro em três (3) dias do recebimento da bagagem, e em cinco (5) da data do recebimento da mercadoria.
- 2º A reclamação por motivo de atraso far-se-á dentro de quinze (15) dias, contados daquele em que a bagagem ou mercadoria tiver sido posta à disposição do destinatário.
- 3º O protesto, nos casos acima, far-se-á mediante ressalva no próprio documento de transporte, ou em separado.
- 4º Salvo o caso de fraude do transportador, contra ele não se admitirá ação, se não houver protesto nos prazos dêste artigo”
Os termos fixados para a apresentação do protesto e da reclamação são de decadência. O § 1º manda contar do recebimento da mercadoria o prazo para ser feito o protesto, e o §2 determina que o da reclamação seja contado do dia em que a carga tiver sido posta à disposição do destinatário, importador.
Assim, nenhuma dessas providências pode ser tomada antes do início dos termos fixados. Estes, também não começam a fluir, com a simples entrega da carga ao Terminal e/ou Armazém Alfandegado, não teria o condão de afastar a relação direta e objetiva entre transportador e destinatário da carga, como pensam alguns, pois, especialmente, em se tratando de transporte marítimo, seria quase impossível e temerária, qualquer daquelas medidas antes do efetivo recebimento ou da ciência do destinatário, importador. Porque no primeiro caso, este, geralmente, só vem a tomar conhecimento da avaria, mormente quando não é visível por fora, depois que a carga lhe é entregue, daí a inteligência do parágrafo único do artigo 754 do nosso Código Civil[5].
O processo de seu desembaraço aduaneiro[6] na alfândega leva, normalmente, alguns dias. Só depois de cumpridas todas as formalidades do despacho aduaneiro[7] e realizada a conferência aduaneira[8], é a mercadoria liberada pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, para dar saída à carga do recinto alfandegado.
A modalidade de protesto por meio de ressalva no conhecimento de transporte marítimo, a que se refere expressamente o § 3º, tem o mérito de livrar o destinatário, importador do ônus da prova da existência da avaria. Praticada no ato do recebimento, exclui a hipótese de dano posterior à entrega. Contudo, raramente é utilizada, pois cabendo ao destinatário, importador, provar que fez a ressalva no conhecimento em tempo oportuno, o transportador, por meio das agências marítimas, que o representa, se nega a dar-lhe recibo de ressalva, sendo mais comum das vezes, o realizado em apartado.
Por fim, reitere-se que o protesto, poderá ser substituído por prova, a ser produzida pelo destinatário, em sentido contrário, à presunção de entrega da carga pelo transportador ao importador, em bom estado e em conformidade com o contrato de transporte, assim tem decidido os tribunais, ao aceitarem os Termos de Faltas e Avarias e certificados de descargas emitidos pelos operadores portuários.
2.1 PROTESTO ADUANEIRO
O Protesto Aduaneiro[9] é o ato pelo qual o importador dá a conhecer à autoridade aduaneira, que a mercadoria não se encontra nas condições estipuladas em contrato de venda e compra ou ainda do transporte, no caso, o marítimo.
O Protesto aqui tratado, revelar-se-á de extrema importância, mormente, nos casos de avarias às mercadorias, não apenas, nos momentos anteriores ao despacho aduaneiro e no transcurso deste até o desembaraço, propriamente dito, quando a carga é posta à disposição do Importador pelo Terminal ou Armazém alfandegado, mas também e sobretudo, no momento seguinte, após a saída da carga do citados recintos aduaneiros.
A importância decorre justamente, como se verá adiante, quando tratarmos da Valoração Aduaneira, da possibilidade em processo de determinação do valor da mercadoria, decorrente de depreciação em face das avarias identificadas em momento posterior à saída da carga do recinto aduaneiro, neste sentido, é exatamente o que nos diz o disposto no Artigo 110 e seus incisos do Decreto n.º 6.759/09, in verbis:
“Art. 110. Caberá restituição total ou parcial do imposto pago indevidamente, nos seguintes casos:
I – diferença, verificada em ato de fiscalização aduaneira, decorrente de erro (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 28, inciso I):
- a) de cálculo;
- b) na aplicação de alíquota; e
- c) nas declarações quanto ao valor aduaneiro ou à quantidade de mercadoria;
II – apuração, em ato de vistoria aduaneira, de extravio ou de depreciação de mercadoria decorrente de avaria (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 28, inciso II);
III – verificação de que o contribuinte, à época do fato gerador, era beneficiário de isenção ou de redução concedida em caráter geral, ou já havia preenchido as condições e os requisitos exigíveis para concessão de isenção ou de redução de caráter especial (Lei no 5.172, de 1966, art. 144, caput); e
IV – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória (Lei no 5.172, de 1966, art. 165, inciso III).
- 1o Na hipótese de que trata o inciso II, a restituição independerá de prévia indenização, por parte do responsável, da importância devida à Fazenda Nacional.
- 2o Caberá, ainda, restituição do imposto pago, relativamente ao período em que o regime de admissão temporária para utilização econômica, referido no art. 373, houver sido concedido e não gozado, em razão do retorno antecipado dos bens (Lei no 5.172, de 1966, art. 165, inciso I; e Lei no 9.430, de 1996, art. 79, caput).”
Como dissemos nas linhas acima, a possibilidade legal e concreta de restituir os tributos eventualmente pagos no momento do registro da Declaração de Importação[10], trás importantes reflexos para os Seguradores de carga, na medida em que, poderão exigir dos importadores que, requeiram a competente restituição junto a Repartição Aduaneira, dos tributos recolhidos, que em face da contratação de cobertura adicional, foram indenizados ao Importador, decorrentes de avarias verificadas, a posteriori ao desembaraço e saída da carga do recinto alfandegado.
O tema ganha ainda mais relevo, com a extinção da Vistoria Aduaneira, quando por meio da Valoração Aduaneira, demonstrar-se-á, a possibilidade legal de sua implementação e eficácia junto às Alfândegas do Brasil.
3 VISTORIA
A vistoria é o meio pelo qual os vários intervenientes no processo marítimo – aduaneiro, sejam importadores, armadores, operadores portuários e seguradores , por meios próprios, diligenciam no sentido de atestar e comprovar, por meio de inspeção, ou exame ocular, certos fatos ou situação das coisas.
“ A vistoria, assim, importa numa fixação descritiva da coisa, em determinado momento, ou no ato em que é examinada, com intuitos probatórios, feita por peritos, ou por pessoas entendidas na arte, a que se referem os mesmos fatos. Em certas circunstâncias é tida como das melhores das provas, desde que, por ela, de modo decisivo e materialmente, se esclarecem pontos controversos e se firmam os pontos substancias do pleito.”[11]
3.1 VISTORIA ADUANEIRA
Em matéria aduaneira a vistoria é procedimento administrativo que objetiva estabelecer a extensão da avaria ou dano de mercadoria estrangeira, com o fito de identificar os tributariamente responsáveis, assim como determinar o crédito fiscal exigível (SOSA, 1993, p. 127)
A Vistoria aduaneira, nos termos do que dispõe o nosso regulamento aduaneiro[12] era assim determinada, in verbis:
“Art. 650. A vistoria aduaneira destina-se a verificar a ocorrência de avaria ou de extravio de mercadoria estrangeira entrada no território aduaneiro, a identificar o responsável e a apurar o crédito tributário dele exigível (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 60, parágrafo único).”
Da definição constante da norma posta, podem-se extrair algumas importantes informações, as quais, para o presente artigo, nos focaremos naquelas que interessavam aos seguradores e importadores, em face da contratação do seguro de transporte.
Neste sentido, observa-se que ao requerer o pedido de vistoria aduaneira, o importador dava impulso a persecução que caberia à Autoridade aduaneira, em buscar, num primeiro momento aquele que fora responsável pela avaria e num segundo, determinar o quantum em termos de tributos devidos que lhe seria imputado.
Importa afirmar que, essas informações, eram de grande valia para os seguradores, já que, produzidas por autoridade competente e nascidas com base nos princípios de veracidade e certeza, como são próprios os documentos emanados da administração pública e, por essa mesma razão, eram utilizados como suporte probatório nas ações de ressarcimentos de que são autoras as companhias seguradoras.
Ocorre que, o Governo Federal, diga-se, sorrateiramente, introduziu, no bojo da Medida Provisória 497, de 2010, a qual dispunha, “Promove desoneração tributária de subvenções governamentais destinadas ao fomento das atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica nas empresas, institui o Regime Especial de Tributação para construção, ampliação, reforma ou modernização de estádios de futebol – RECOM, e dá outras providências”, dispositivos que, sem qualquer justificativa na exposição de motivos, acabou por revogar o parágrafo único do art. 60 do Decreto-Lei n.º 37, de 1966, que dava suporte legal ao instituto da Vistoria Aduaneira.
Com a conversão da Medida Provisória, em comento, na Lei n.º 12.350, de 2010, consolidou-se, em caráter definitivo, a alteração e extinção da Vistoria Aduaneira.
3.2 VISTORIA ADMINISTRATIVA
Com o fim da Vistoria Aduaneira e seu poder coercitivo de convocação das partes e imputação de responsabilidade por parte da Administração Pública, verificou-se um vácuo legal, o qual deverá ser preenchido pela construção jurídica que os operadores do direito, com os auxilio dos demais profissionais vinculados à matéria, deverão desenvolver. Assim é que, a Vistoria Administrativa, conjugada com o Protesto e Valoração Aduaneira, surge como meio pelo qual, poder-se-á dar efetividade ao procedimento disciplinado pela Instrução Normativa[13] da Receita Federal do Brasil, porém, pouco utilizada pelos operadores alfandegados e securitários, senão, vejamos:
“Art. 10. O importador poderá requerer, previamente ao registro da DI, a verificação das mercadorias efetivamente recebidas do exterior, para dirimir dúvidas quanto ao tratamento tributário ou aduaneiro, inclusive no que se refere à sua perfeita identificação com vistas à classificação fiscal e à descrição detalhada.”
Note-se que o importador, previamente, ao registro da Declaração de Importação –DI, portanto, antes do recolhimento dos tributos, poderá, por sua iniciativa, à vista da ocorrência de avarias, requerer junto à repartição alfandegada, a verificação da mercadoria, ocasião em que, também facultar-lhe-á convocar, por meio próprio, os demais intervenientes na operação, armador e operador portuário, para em querendo, possam mandar representantes, sob pena de, com sua omissão, virem a ser responsabilizados pelo evento reclamado, que deverá ser precedido do competente protesto aduaneiro, a ensejar, decorridos os procedimentos administrativos, se for o caso, o pedido de valoração aduaneira da carga vistoriada.
3.2 VISTORIA PARTICULAR
A Vistoria particular, se processa por meios dos Comissários de Avarias, que são agentes mantidos pelas companhias seguradoras e que resulta dos costumes marítimos, e sempre foi preferida pelos embarcadores, armadores, importadores e seguradores, como nos dão conta os doutrinadores:
“ Eis por que, universalmente, prevalece o costume de verificar e apurar as avarias particulares mediante exames feitos por comissários de avarias. Na linguagem técnica marítima, comissários de avarias são as pessoas que as companhias de seguro designam nos portos onde tem interesses, para examinar as mercadorias avariadas, e informar sobre o prejuízo.”[14]
A possibilidade hoje, real e concreta, caminha no sentido de se permitir, diante da nova realidade normativa, a inclusão dos tributos nos famosos termos de vistoria particular conjunta, que alguns, insistem em afirmar a autoria de sua criação, apesar da existência de normas que já tratavam do tema, tanto no século XIX[15], quanto no início[16] e metade do século XX[17]
4 VALORAÇÃO ADUANEIRA
Valoração aduaneira é o procedimento que visa determinar o valor de produtos importados para fins de incidência de tributos sobre a importação, calculados com base em alíquotas ad valorem ( TREVISAN NETO, 2010, p. 23 ).
No Brasil, as regras do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994, também conhecido como Acordo de Valoração Aduaneira, foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico por meio da promulgação do Decreto n.º 1.355/94, que incorporou os resultados da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do General Agreement Tariffs and Trade-GATT.[18]
A aplicação, diga-se, obrigatória, da Valoração Aduaneira aos bens importados tem suporte jurídico no artigo 75 do Decreto 6.759/09, in verbis:
“Art. 76 – Toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro.
Parágrafo único – O controle a que se refere o caput consiste na verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira.”
Assim é que a Receita Federal do Brasil, ao divulgar os atos emanados do Comitê de Valoração Aduaneira ( OMC[19]), da IV Conferência Ministerial da OMC e do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira ( OMA[20] ), por meio de instrução normativa específica[21], trouxe à lume, dentre outras, a Nota Explicativa 3.1, Mercadorias em desacordo com as estipulações do contrato, emanada do Comitê da OMA, que disciplina a aplicação das regras de Valoração Aduaneira às mercadorias avariadas, dispondo que, em casos de avarias parciais, deverá ser, tanto quanto possível, observadas as disposições do Artigo 7.
Com efeito, a Nota Explicativa possibilita a utilização do valor da indenização paga pelos seguradores de cargas como elemento indicativo da depreciação da carga decorrente da avaria, entretanto, ressalva que tal valor poderá não ser aceito pela aduana, em face das circunstâncias e influências do segurado importador no negócio securitário.
A Nota vincula a atuação da Autoridade Aduaneira, na conformidade dos normativos postos, de forma que, na ocorrência de avarias às cargas marítimas, deverá ser observado o que lá determina, possibilitando aos importadores e por orientação dos seguradores, quando for o caso, requererem, mediante prévio protesto, a valoração do lote avariado, com vistas a redução da base de cálculo e, eventualmente, ressarcimento daqueles tributos, recolhidos indevidamente, em face de ajustes no valor aduaneiro.
CONCLUSÃO
Em decorrência das alterações realizadas na legislação aduaneira, com reflexos nos mercados, aduaneiro, marítimo e securitário, podemos vislumbrar futuras mudanças, nos procedimentos correntes, adotados pelas Alfândegas no Brasil, para as importações marítimas, dentre as quais, como citamos, a relevância do Protesto Aduaneiro, a necessidade da Vistoria Administrativa e a obrigatória observância da Valoração Aduaneira nos casos de avarias particulares.
Pois bem, a correta aplicação desse entrelaçamento de procedimentos, por parte de importadores e seguradores, é que irá sedimentar o caminho para substituição e adequação do tratamento dados às avarias particulares pela Autoridade Aduaneira face a extinção do Instituto da Vistoria Oficial, em benefício do mútuo interesse daqueles intervenientes.
Autor
Eduardo Ribeiro Costa
Advogado e Economista
REFERÊNCIAS
CAMPOS, João Vicente. Da avaria Particular no Direito Nacional e Internacional. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1952.
FREITAS, Vladimir Passos ( Coord.). Importação e Exportação no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NETO, Anteno Trevisan. Aplicação do Acordo sobre Valoração Aduaneira no Brasil. São Paulo: Aduaneiras, 2010.
SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito de Navegação ( Aérea e Marítima )
Companhia Editora Forense – 1 ª Edição – Rio de Janeiro-1964
SOSA, Roosevelt Baldomir. Comentários à Lei Aduaneira. Vol. III. São Paulo: Aduaneiras, 1993.
[1] Código Comercial, artigos. 761, 762 e 763.
[2] Código Comercial, Art. 766
[3] Operador portuário: a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado ( Inciso III, § 1º do art. 1, da Lei n.º 8.630, de 1993)
[4] Armador sem navio ( tradução do autor )
[5] No caso de perda parcial ou de avaria não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o transportador, desde que denuncie o danos em 10 ( dez ) dias a contar da entrega ( parágrafo único, art. 754, do Código Civil )
[6] Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira ( art. 571, do Decreto n.º 6.759, de 2009 )
[7] Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica ( art. 542, do Decreto n.º 6.759, de 2009 )
[8] A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação ( art. 564, do Decreto n.º 6.759, de 2009 ).
[9] Regulamento Aduaneiro, Decreto n.º 6.759/09, Art. 112, “parágrafo único – O protesto do importador, quanto a erro sobre quantidade ou qualidade de mercadoria, ou quando ocorrer avaria, deverá ser apresentado antes da saída desta do recinto alfandegado, salvo quando, a critério da autoridade aduaneira, houver inequívoca demonstração do alegado ( Decreto-Lei n.º 37, de 1966, art. 28, § 2º ).”
[10] Vide Instrução Normativa SRF n.º 680, Art. 15, inciso IV.
[11] Plácido e Silva in Vocabulário Jurídico, Forense, 1999, p.
[12] Vide Decreto n.º 6.759, de 05 de fevereiro de 2009 e suas alterações posteriores.
[13] Instrução Normativa SRF n.º 680, de 2 de outubro de 2006.
[14] Campos, João Vicente. in Da Avaria Particular no Direito Nacional e Internacional, p. 212.
[15] Vide Decreto n.º 590, de 27 de fevereiro de 1849.
[16] Vide Decreto n.º 15.518, de 13 de junho de 1922.
[17] Vide Portaria do Ministério da Aviação e Obras Públicas n.º 740, de 30 de agosto de 1948, Decreto n.º 50.876, de 29 de junho de 1961.
[18] Acordo Geral de Tarifas e Comércio ( Tradução do Autor ).
[19] Organização Mundial do Comércio.
[20] Organização Mundial de Aduanas.
[21] Instrução Normativa SRF n.º 318, 4 de abril de 2003.